ביום 14 במרץ 2013 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה כנס לכבוד השופט (בדימוס) פרופ' יעקב קדמי. בכנס נשאו דברי ברכה נשיאי בית-המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר ופרופ' אהרן ברק; שר המשפטים לשעבר, פרופ' דוד ליבאי; נשיא המרכז הבינתחומי, פרופ' אוריאל רייכמן ודקאן בית ספר רדזינר למשפטים, פרופ' שרון רבין-מרגליות. הדיון המקצועי של הכנס עסק בדיני ראיות, תחת הכותרת "ראיות בעולם משתנה: משפט ומדע".
המושב הראשון עסק במשפט ואפיסטמולגיה, בהקשר של משפט ומדע, ובו נשאו דברים פרופ' טליה פישר (אוניברסיטת תל-אביב), פרופ' רון שפירא (המרכז האקדמי פרס) וד"ר בועז מילר (אוניברסיטת תל-אביב).מערכת כתב-העת משפט ועסקים סיקרה את האירוע, ולהלן עיקרי הדברים.
מושב ראשון: משפט ואפיסטמולוגיה
פרופ' טליה פישר (הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן, אוניברסיטת תל-אביב) "ראיות סטטיסטיות, רגישות וערכה המשפטי של ידיעה" [עם דוד אנוך ולוי ספקטר]
מזה למעלה מארבעה עשורים מתקיים דיון תיאורטי סוער בסוגיית הראיות הסטטיסטיות והפרדוקסים של ההוכחה. פרופ' טליה פישר פתחה בהצגת פרדוקס האוטובוס הכחול על-מנת להדגים את האינטואיציות שיש לנו באשר לראיות סטטיסטיות: נניח מצב בו בעיר פלונית ישנה חברת היסעים לה אוטובוסים כחולים, ואוטובוס מעורב בתאונה. בתרחיש האפשרי הראשון בפרדוקס, הסעד הראייתי נגד חברת ההיסעים מבוסס על עדותה של עדה המזהה את האוטובוס הכחול. גם אם נניח כי מידת הוודאות המבססת את עדותה של עדת הראייה עומדת על 70%, האינטואיציה הרווחת אינה פוסלת את השימוש בעדות זו. תחת התרחיש החלופי, מורכב הפן הראייתי מראייה סטטיסטית לפיה פלח מסוים (70%) מהאוטובוסים הפועלים בעיר שייכים לחברת האוטובוסים הכחולים. במקרה זה, יש לרובנו התנגדות אינטואיטיבית להטלת אחריות בהתבסס על פלח השוק המסוים. התנגדות זו קיימת באופן זהה גם בהתבסס על ראיות אפוסטריוריות זהות.
כיצד אפשר להצדיק את ההבחנה בין ראיות אינדיבידואליות לבין ראיות סטטיסטיות? מאמצי מחקר מרובים יוחדו לברור הסוגיה. פרופ' פישר מנתה חלק מההסברים הרווחים בספרות, והתייחסה אליהם: ישנה גישה לפיה עצם הפנייה לראיות סטטיסטיות מהווה הוכחה להעדרן של ראיות חלופיות, וראוי לייחס להן משקל מופחת. לדעת מחברי המאמר, ההבחנה האינטואיטיבית בין שני סוגי הראיות הן במצבים בהם ההסתברויות האפוסטריוריות זהות ממילא, ועל-כן משקלן האמפירי זהה. סוג אחר של טיעונים מתמקד בסוגיות של לגיטימציה ואמון הציבור.
יש הטוענים כי לא תהיה נכונות ציבורית להסתמך על ראיות סטטיסטיות. אומנם, קשה לשרטט את המאפיינים המעוררים אמון ציבורי בבית-המשפט, ועם זאת אמון הציבור אינו יעד שאליו ראוי לחתור בכל מחיר. אם האמון מושג באמצעות פגיעה בַּדיוק של ההחלטות השיפוטיות – אין זה ראוי להצדיק פגיעה זו.
קושי נוסף הוא ההבחנה בין הטלת אחריות בגין מעשה לבין השתייכות לקבוצת יחוס. נדגים זאת באמצעות פרדוקס המסתנן: ידוע לנו כי לאיצטדיון בו 10,000 מושבים, נרכשו 10 כרטיסי כניסה. והנה, האצטדיון מלא – משמע, ישנו שיעור גבוה של צופים שהסתננו פנימה שלא כדין. האם ניתן להטיל אחריות על צופה היושב באצטדיון על סמך הידיעה הסטטיסטית של שיעור המסתננים, הא ותו לא? כאשר בית-המשפט מטיל אחריות על נאשם, הוא אינו עושה זאת בשל השתייכותו הסטטיסטית לקבוצה כלשהי, אלא מאחר שהראיות הראו במידת הדיוק הנדרשת כי הנאשם עשה את הפעולה המיוחסת לו.
גישה אחרת טוענת כי הסתמכות על ראיות סטטיסטיות פוגעת באוטונומיה של הנתבע וברצונו החופשי – כאשר אנו מטילים אחריות על צופה במשחק, האין אנו פוגעים באינדיבידואליות שלו? טיעונים אלו אינם תקפים ביחס לכל סוגי המקרים הרלוונטיים. כך, למשל, במקרה האוטובוס הכחול, לא מתעוררת שאלה של אוטונומיה. נוסף על כך, טיעונים אלו מבלבלים בין אפיסטמולוגיה לראיות.
עד נקודה זו, הדיון שלעיל נערך במנותק משדה המחקר האפיסטמולוגי. צעד ראשון שעשו מחברי המאמר הוא לפנות לשיח האפיסטמולוגי המתאים, וזאת תוך שימוש בפרדוקס הלוטו: נניח שיש בידי פלוני כרטיס לוטו שסיכויי הזכייה בו הם אחד למיליון. האם אותו פלוני יודע שהוא אינו הזוכה? בתרחיש חלופי, אותו פלוני הצליח להניח את ידיו על כרטיס עם סיכויי זכייה גבוהים יותר, של אחד לאלף. לאחר שהכרטיס הזוכה עלה בהגרלה, בעיתון מופיע ידיעה לפיה הכרטיס הזוכה הוא אינו הכרטיס של אותו פלוני. זהו מידע אמין, אך הוא אינו אמין במאת האחוזים. נניח שבהתחשב בכך, הסיכוי שהעיתון טעה והכרטיס הזוכה מצוי בסופו של דבר בידי פלוני הוא אחד למיליון. תחת שני התרחישים, לֶמה היה פלוני נוטה להאמין? בתרחיש הראשון, היה פלוני נוטה להאמין שהכרטיס בידו הפסיד, גם אם הוא עלה בגורל. בתרחיש השני, הידיעה בעיתון היא רגישה לאמת. ההשוואה בין התרחישים מבוססת על מבחן של רגישות, שהיא בתורה מבוססת על הידיעה.
אם נשוב לזירה הראייתית, הדמיון בין מקרה האוטובוס למקרה הלוטו בולט לעין, ובשניהם תופס מבחן הרגישות. למרות שעדת הראייה אינה מהימנה במאת האחוזים, היא רגישה לאמת. ומידע על פלח השוק של חברת האוטובוסים הכחולים היה מצוי בידינו בכל מקרה. כלי הניתוח האפיסטמולוגי מאפשר לשרטט הבחנה איכותית בין ראיות סטטיסטיות לאינדיבידואליות: ראיות אינדיבידואליות רגישות לאמת, בעוד שראיות סטטיסטיות אינן. הבדל זה מעורר את התגובה האינטואיטיבית השונה. ואולם, העובדה שזיהינו הבדל איכותי בין שני סוגי הראיות אינה סוף פסוק. ההבדל בין הראיות מצוי במישור האפיסטמולוגי. האם האפיסטמולוגיה חשובה למשפט?
גם אם ההתחקות אחר האמת אינה שיקול בלעדי, וגם אם היא נסוגה בפני ערכים חברתיים מתחרים – לאמת יש ערך משפטי. לראיות סטטיסטיות יש כוח בקידום האמת. האם רגישות וידיעה אפיסטמולוגית חשובות למשפט, ולו במחיר פסילת ראיות סטטיסטיות המקדמות את האמת? כאן יש להשיב בשלילה. לדעת פרופ' פישר, גם אם יש לידיעה ולרגישות ערך משפטי, הוא יהיה נמוך מהערך המשפטי של ערך האמת. התיאור האפיסטמולוגי יכול, אם כן, לשמש הסבר, אך לא צידוק. האם על הדוקטרינה המשפטית להתייחס לראיות סטטיסטיות כראיות אינדיבידואליות? לא. שאלה זו נדונה במאמר ביתר הרחבה. האם פירוש הדבר שהדיון ברגישות ובאפיסטמולוגיה הוא חסר משמעות? במאמרם מראים פישר, דוד אנוך ולוי ספקטר כי על אף שאפיסטמולוגיה אינה רלוונטית לזירה השיפוטית, היא משחקת בה תפקיד עקיף.
פרופ' רון שפירא (המרכז האקדמי פרס) "קדימות הפרוצדורה לקדם-הנחות אפיסטמולוגיות"
שאלה גדולה, בהתייחס לכותרת המשנה של הכנס (משפט ומדע), היא כיצד לתפוס את המשפט ביחס לדיסציפלינות אחרות. בהשוואה אליהן המשפט, כך נראה, מתקדם פחות. אין לו קונוונציות אחרות של שיח, הוא אינו מציית לשיטות מחקר מובְנות, ולעתים קרובות מתעוררות שאלות באשר לאופן הקליטה של גופי ידע מתוך המדעים האמפיריים או מתוך תחומים אחרים במסגרת המשפט. פילוסופיית המדע המשתמעת שהמשפט מאמץ (מתוך צניעות) היא גישה לפיה בית-המשפט לא יתיר בדיקה מלאה שתשכנע אותו באמצעות אישושים, הפרכות או אחת מהמערכות המדעיות העקרוניות אלא באמצעות פנייה למקובל ולנהוג בקהילה המדעית. עובדה זו מציבה את המשפט בעמדה של חולשה מסוימת ביחס לדיסציפלינות אחרות.
יחד עם זאת, עניין מוזנח קצת הוא היכולת של המשפט כדיסציפלינה לתרום תרומה משמעותית למחקר הפילוסופי או הלוגי. במשפט ישנה הרבה מאוד חוכמת שנים צבורה, שהשכל הישר שטבוע בה והעיסוק המתמיד בחשיפת אינטואיציות שנובע ממנה, מאפשר, לדעת פרופ' רון שפירא, ליטוש של טיעונים פילוסופיים שקשה מאוד להגיע אליהם מבלי להשתמש בדוגמאות משפטיות.
ההיסטוריה של ההסתברות נעוצה בטיעונים משפטיים, ואין זה מקרי. הדיסציפלינה המשפטית היא ותיקה מאוד, ומלאי הדוגמאות שלה והעיסוק המתמיד שלה בצורך ללבּן אינטואיציות הופך אותה לחומר גלם טוב לפילוסופים אנליטיים.
בהתייחסו למאמרה של פרופ' פישר שהוצג לעיל, טוען פרופ' שפירא כי ישנו מלאי של פרדוקסים בהקשר זה שמשמש בערבוביה בספרות המשפטית, ובשעתו גם הוא חיבר מאמרים על הנושא הזה, שפרופ' פישר לא ציטטה – וטוב שכך. פרופ' שפירא אמר שבאותה התקופה הוא היה סבור כי המשפט הוא אחיו המבוגר והפרימיטיבי של הדיסציפלינות האחרות ועל-כן ראוי להביא לעולם המשפט בשֹורה שנקלטה מדיסציפלינות אחרות, מתוך הלך רוח לפיו יש למצוא מה לא בסדר במשפט על רקע הכתיבה היותר סדורה בדיסציפלינות אחרות. היום הלך הרוח של פרופ' שפירא הוא אחר.
בהתייחס לדוגמת הלוטו שהציגה פרופ' פישר, הביא פרופ' שפירא שתי דוגמאות נוספות: החידה של קרל המפל – האם כשאנו דנים בהכללה על-פיה כל העורבים שחורים ברור שלהצביע על עורב שחור זו ראיה תומכת, אך להצביע על ממחטה לבנה זו לא ראיה טובה, למרות שהטענה שכל העורבים שחורים שקולה לטענה שכל הבלתי-עורבים הם בלתי-שחורים. דוגמא אחרת בספרות היא ההימור של פסקל, שניסה להוכיח שגם אם איננו יודעים אם ישנה השגחה עליונה או איננה, ראוי להתנהג כאילו היא קיימת. תוחלת הנזק ללא-מאמינים היא כזו שראוי לנהוג כאילו ישנה השגחה עליונה. הפתרון השגור אומר, הבה נבחין בין הצדקת ידיעה להצדקת פעולה. גם אם אני מצדיק את הפעולה של להתנהג כאילו ישנה השגחה עליונה או מצדיק פעולה בהקשר של הלוטו – אני לא מצדיק ידיעה – אני לא יודע שיש השגחה עליונה, אני מצדיק פעולה כאילו ישנה השגחה עליונה. פתרון זה, לדעת פרופ' שפירא, הוא בעייתי. ההימור של פסקל, למשל לא מצדיק פעולה כאילו ישנה השגחה עליונה והוא הדין בספקולציה במקרה האוטובוס הכחול. השאלה העיקרית היא שאלה של מהי האסטרטגיה הסבירה של חקירה עובדתית.
לב העניין הוא אסטרטגיה סבירה של חקירה עובדתית. בניסוח מתמטי, אנחנו לא נדרשים לבדוק פונקצית הסתברות אלא פונקצית תמיכה. מבחינה מתמטית, פונקצית הסתברות היא בעלת תכונה של אדטיביות, ואילו פונקצית התמיכה היא תת-אדטיבית, במובן זה שההסתברות של טענה וההסתברות של המשלים לה לא צריכים להסתכם באחת בהנחה שהן טענות זרות. לְמה הכוונה בהקשר הפרקטי?
הסתברותית, כשאנו לא יודעים דבר מה, אנו מניחים את "הנחת הבורות", לפיהּ ההסתברות של כל האירועים שאיננו יודעים להכריע באשר להם מתחלקת באופן זהה. הנחה זו היא בלתי סבירה כאסטרטגיה של חקירה. תורת ההסתברות – וזה שורש הבלבול הלוגי – מניחה מחוץ לה את השאלה כיצד לחקור דברים. תובנה זו היא תובנה שמשפטנים מקבלים בצורה מובנת מאליה. כדי להדגים זאת עושה פרופ' שפירא שימוש בפרדוקס של ברטרנד. מהו הסיכוי שמיתר אקראי במעגל יהיה יותר ארוך מהצלע של משולש שווה שוקיים החסום במעגל?
לפי ברטרנד, לבעיה זו ישנם שני פתרונות. דרך אחת היא להתרכז בכל המיתרים שנמצאים בין הקוטר לצלע המשולש המקבילה לו – כל אלו הנמצאים בינהם הם גדולים מהצלע, וכל אלו הנמצאים בין הצלע לבין ההיקף הם קטנים. בדרך זו הפתרון הוא חצי. דרך שנייה היא להתחיל באחד מקודקודי המשולש, ולמתוח ממנו מיתר. באמצעות השוואה לקשתות הנשענות על צלעי המשולש החסום, ניתן להגיע לפתרון אחר לגמרי – שליש מהמיתרים ארוכים יותר מהצלע (לינק לסרטון המדגים את הפתרון).
אם כן, הצלחנו להוכיח באמצעות הוכחה פורמאלית, שלכאורה עומדת בכל אמות המידה של הוכחה פורמאלית, שני דברים סותרים לגמרי. הסיבה לשוני בין הפתרונות היא הנחות מקדמיות שונות – עשינו שימוש בשתי דרכים שונות לייצוג מיתר – כישר המקביל לקוטר המעגל ולחלופין, בהצגה פולארית המתבססת על נקודה וזווית. שתי דרכים אלו יוצרות שני תחומי דיון שונים. במילים אחרות, שתי ההנחות הסותרות לא עולות בקנה אחד – יש מאחוריהן הנחה סותרת על צפיפויות.
הלקח הכללי מן הפרדוקס של ברטנרד, הוא שהשאלה הראשונה ששאלנו ("מהו הסיכוי שמיתר אקראי במעגל יהיה יותר ארוך מהצלע של משולש שווה שוקיים החסום במעגל") היא חסרת משמעות. כדי להבין את השאלה, עלי לדעת קודם לכן מהו המיתר הזה. ספרו לי כיצד מחפשים אותו, על הפרוצדורה בצורה מדויקת – האם מיתר מיוצג בצורה פולארית או אחרת?
לדרך החיפוש, אם כן, יש קדימות לחיפוש האמת. זו תובנה שלאחר מעשה. הניסוח הראשון של הבעיה שהציג ברטנרד היה ניסוח שנדמה כאילו אין בו דופי, ומתברר שמה שמגדיר היטב את חיפוש האמת הוא הפרוצדורה של חיפוש האמת. הדרך בה עקב בצד אגודל אנו הולכים לחקור את הבעיה, היא זו שתגדיר לנו לבסוף את התוצאה.
ביחס הזה בין משפט ומדע יש הרבה למדע מה ללמוד מהמשפט. האמירה הזו שהפרודצורה מכתיבה את הגדרות הבעיה היא אמירה שמבארת לגישת פרופ' שפירא מדוע אין שחר לראיות סטטיסטיות עירומות משיטות מחקר; היא מבארת מדוע בתפיסה האינטואטיבית המנחה את החקירה המשפטית, ההימור של פסקל הוא שגוי. משפטנים ערים לקדימות הזו של הפרוצדורה בחיי היום-יום של הפעילות המשפטית – הם מודעים לה, למשל, בקשר הסיבתי, כשהם מאבחנים מצבים מנטליים. איש מדיני הראיות לא יקבל את הניסוח התמים לפיו מצבים מנטליים הוא דבר שקיים במובחן מדרכי התיאור שלו. לא רק שכמשפטנים אנו צריכים ללמוד הרבה על תובנות של חוקרי תורת ההכרה, בפירוש יש לנו הרבה במה להעשיר את תורת ההכרה, בכל הכרוך לקדימותן של פרוצדורות המחקר לטענות בדבר אמיתות וטענות בדבר אמיתות עובדות.
ד"ר בועז מילר (מרכז אדמונד י' ספרא לאתיקה, אוניברסיטת תל-אביב; התוכנית למדע, טכנולוגיה וחברה, אוניברסיטת בר-אילן) "ראיות מדעיות במשפט מנקודת מבטה של האפיסטמולוגיה החברתית: מדוע אין לאמץ את הלכת דאוברט בישראל"
נושא דבריו של ד"ר בועז מילר הוא בשאלת ההכרעה בין עדויות מומחה מדעיות סותרות. אחד הניסיונות השאפתניים לענות על שאלה זו היה בעניין דאוברט (Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc). בהלכת דאוברט הסתמכו השופטים, למיטב הבנתם, על תיאוריות מתחום הפילוסופיה של המדע שהיו רלוונטיות, לדעתם, לבעיה. התגובות להלכת דאוברט, שחלחלה גם לפסיקה הישראלית, היו מעורבות. מנקודת מבטה של הפילוסופיה של המדע, הלכת דאוברט לוקה בפגמים רבים, ואינה עומדת בביקורת מדוקדקת.
הלכת דאוברט עוסקת באחד ממקרי העוולות ההמוניות שנדונו בבתי-המשפט הפדראליים בארצות-הברית. השאלה שעמדה להכרעה היא האם התרופה שניתנה לנשים הרות אחראית למומי לידה. במסגרת הדיון, נדרש בית-המשפט לנסח מבחן חדש לקבילות ראיה מדעית. הלכת דאוברט יוצאת מנקודת הנחה לפיה אומנם שופטים הם חסרי מומחיות מספקת על-מנת להעריך את תוכנן של ראיות מדעיות, אך יש בכוחם להעריך את מדעיותן. הערכה זו – של מדעיות הראיה – תיעשה על-ידי בחינה של מתודולוגיה מדעית איתנה.
בית-המשפט זיהה 4 אמות מידה כאלו: האם התיאוריה המדעית ניתנת להפרכה והאם הועמדה להפרכה; האם התיאוריה הופיעה בפרסום מדעי ועמד בביקורת עמיתים (peer review); מידת ההסתברות לטעות; האם התיאוריה זכתה להכרה כללית בקרב הקהילייה המדעית.
בישראל, אוזכר עניין דאוברט בשני פסקי-דין של בית-המשפט העליון, ובשונה מהשיטה בארצות-הברית, הוא נידון בהקשר של קביעת משקל ראיות מדעיות ולא רק של עצם קבילותם – עניין קרישוב ועניין אבו-חמד.
בעניין קרישוב, טען קרישוב שחשיפה לאסבסט במקום עבודתו גרמה לו לפתח סרטן דם. בדעת מיעוט, דנה השופטת דורנר בהלכת דאוברט ובביקורות עליה. השופטת דורנר החילה בעניין קרישוב את מבחני דאוברט וקבעה שלא הוכח קשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת הסרטן מהסוג המסוים בו חלה התובע. עניין אבו-חמד עוסק בפרשיית אונס, בה הראיה היחידה שקשרה את הנאשם לפשע היתה תוצאת בדיקת דנ"א שהצביעה על התאמה בין הדנ"א שלו לבין דנ"א שנמצא אצל הנאנסת. השופט חשין אימץ את הלכת דאוברט וקבע שבדיקת הדנ"א אמינה היא, ויכולה להוות בסיס להרשעה:
"מכל אלה נדע, כי שומה עליו על בית-המשפט לבחון יסודות מספר ולהשיב על שאלות אחדות עד שיתיר לראיה מדעית להיותה ראיה קבילה וראויה בהליכי משפט. האם מקובלת התיאוריה בקרב הקהיליה המדעית שלעניין, ועד כמה מקובלת היא? מהו שיעור הטעויות הידוע או הפוטנציאלי? האם הבדיקה שנערכה במקרה הספציפי היתה בדיקה אמינה וראויה? שלא כבעבר, אין נדרש כיום כי התיאוריה תהא מקובלת על הקהיליה המדעית כולה, ואולם חילוקי דעות ישפיעו על מישקלה של הראיה. דבר אחרון, והוא מן העיקרים: תקֵפות התיאוריה המדעית שלעניין תולה עצמה – לעולם –באפשרות הפרכתה על-ידי ראיות אמפיריות סותרות ובהיותה נתונה לביקורתם של מומחים (והרי זה נייר הלקמוס של כל תיאוריה מדעית" (עניין אבו-חמד, עמ' 80)
עיקרי הביקורת נגד הלכת דאוברט: השופטים בדאוברט הסתמכו על כתיבה מיושנת, ולא היו ערים לביקורות ידועות עליה. ביקורת פילוסופית על הלכת דאוברט ניתן למצוא בין היתר במאמריה של סוזאן האק (Haack). ד"ר מילר הציג מספר ביקורות נפוצות:
בלבול בין פופר להמפל. השופטים בלבלו בין שתי גישות שונות בפילוסופיה של המדע– התיאוריה של המפל המבוססת על אישוש, והתיאוריה של פופר המבוססת על הפרכה. בין אישוש להפרכה קיים הבדל תהומי. אישוש מופיע בהקשר של מתודה המבוססת על אינדוקציה, המסיקה על הכלל ממקרים פרטיים. לעומת זאת, הפרכה מופיעה בהקשר של מתודה מבוססת דדוקציה, הדוחה אינדוקציה כשיטה לא אמינה, שאין לעשות בה שימוש. בהלכת דאוברט, אם כן, נעשה שימוש בשתי שיטות סותרות ומתנגדות זו לזו.
האם הפרכה היא אומנם "נייר לקמוס של כל תיאוריה מדעית"? מבחינה אפיסטמית מבחן ההפרכה אינו מבחן מוצלח להפרדה בין "מדע" ל"לא מדע". הסיבה לכך היא שבמאמץ מספיק ניתן לחסן כל תיאוריה מפני הפרכה, לרבות תיאוריה אותה היינו רוצים להחשיב כמדעית.
האם ניתן להפריד מתודולוגיה מתיאוריה? הלכת דאוברט מתבססת על הנחה שגויה לפיה ניתן להעריך את איתנותה של מתודולוגיה מדעית בנפרד מן התיאוריה, ועל-כן שופטים כשירים לעשות זאת. הנחה זו שגויה, ואכן בעניין ג'ויינר קבע בית-המשפט העליון שלא ניתן להעריך מתודולוגיה בנפרד מתיאוריה.
האם "מדעי"="אמין"? המשימה אשר הציב בית-המשפט לעצמו היא ניסוח מבחן להבחנה בין ראיות מדעיות אמינות לבין ראיות מדעיות לא-אמינות. ההנחה שעמדה בסיס גיבוש המבחנים היא ש"אמין" הוא "מדעי" ו"לא אמין" פירושו "לא מדעי". יש מדע שאינו אמין. תיאוריות שבטווח הארוך מתגלות כשגויות מבוססות על הנחות שגויות או מתודולוגיה שגויה. מנגד, יש ראיות מומחה אמינות שאינן מדע – ראיות מפי ההיסטוריון, הבלש או השרברב. נוצר בהקשר זה בלבול מושגי בין ההבחנה בין מדע ללא-מדע, להבחנה בין ראיות מומחה אמינות ללא-אמינות.
ההקשר החברתי. מדע אינו מתודולוגיה, ניסוי ותיאוריה, ותו לא. הלכת דאוברט אינה מתייחסת להקשר החברתי בו המדע פועל. המדע, כמו המשפט, הינו לצד התיאוריה והמתודולוגיה, גם מפעל חברתי, וההקשר החברתי רלוונטי לניסוח המבחן האפיסטמי. הלכת דאוברט היא תולדה של תקופה בה הובעו חששות הולכים וגוברים בדבר יכולתם של מושבעים להעריך ראיות מדעיות, ונשמעו קולות באקדמיה ובתקשורת כי מומחים מזויפים המייצרים "מדע זבל" מבלבלים את חבר-המשובעים בתביעות נזיקין הקשורות לחשיפה לחומרים מסוכנים. לטענת המבקרים, המושבעים נוטים להזדהות עם התובע ולנטור טינה לנתבע (שבמקרי עוולות המוניות הוא לרוב תאגיד גדול), ולכן הם נתלים ב"מדע הזבל" כדי לפסוק פיצויי עתק לא מוצדקים.
הלכת דאוברט משקפת את הלכי הרוח האלו – היא ממשיגה אמינות של ראיות מדעיות במונחים של הבחנה בין מדע ללא-מדע ומעבירה את עיקר שיקול-הדעת מחבר-המושבעים לשופט. כלומר, הלכת דאוברט אינה מנסה להבחין בין ראיות מדעיות אמינות לבלתי אמינות כבעיה פילוסופית מופשטת גרידא, אלא היא מנסה במובלע למנוע שיפוטים שגויים מסוג מסוים – אלו שמושבעים נוטים לכאורה יותר לעשות.
בישראל, ההקשר החברתי שונה – אין מושבעים, ולכן אין חשש משיקול-דעתם השגוי. אין תקדימים של פיצויי עתק לנפגעי חשיפה לחומרים מסוכנים, אלא להפך – יש חשש מזיהום סביבתי שנגרם ממפעלים ותאגידים שאינם נושאים באחריות מספקת לנזק שגרמו.
בעיות אפיסטמיות לא מנוסחות בריק. מחקר משווה בתחום של מדע, טכנולוגיה וחברה, מראה שההקשר החברתי מספק את הפרמטרים לפתרון נכון של בעיות אפיסטמיות. ההקשר הישראלי, כפי שראינו לעיל, שונה מההקשר האמריקני, ועל-כן הפרמטרים לפתרון נכון של ההפרדה בין ראיות מדעיות אמינות ללא-אמינות הם שונים. לאור זאת, גם לו הלכת דאוברט לא לקתה בפגמים שהוצגו, בהתחשב בהבדלים במציאויות החברתיות השונות בישראל ובארצות-הברית, אין מקום לייבא אותה כפי שהיא למשפט הישראלי – הלכת דאוברט מנסה לפתור בעיה ייחודית להקשר המשפטי והחברתי האמריקני שאינה אותה בעיה שאיתה מתמודדים שופטים בישראל.
