ביום 18 במרץ 2013 נערך במרכז הבינתחומי הרצליה כנס לכבוד השקת ספר אור – קובץ מאמרים לכבוד המשנה לנשיא בית-המשפט העליון בדימוס, תיאודור אור, בעריכת פרופ' אהרן ברק והשופטים רון סוקול ועודד שחם.
במסגרת חלקו המקצועי של הכנס נשאו דברים פרופ' יצחק זמיר, שדן בחזקת החוקיות ובזכות המנהלי, ופרופ' אריאל פורת, שדן ביישומים שונים של אגרגציה במשפט. מערכת "משפט ועסקים" סיקרה את האירוע, ולהלן עיקרי הדברים.
פרופ' יצחק זמיר – "חזקת החוקיות והזכות המנהלית"
"הזכות המנהלית" איננה מושג מוכר. כדי להבינה, יש להציג תחילה את הזכות הרגילה – הזכות שנוצרת ביחסים בין אדם לאדם. למשל, כאשר רוכשים דירה, נוצרת מערכת של חובות וזכויות, גם אם אנחנו לא מודעים אליהם, הנידונים בבתי משפט אזרחיים. לצד עולם זה, ישנה מערכת נוספת של חובות וזכויות בין האדם לבין השלטון. זהו עולם מורכב , מסועף וחשוב של חובות וזכויות, אך יחד עם זאת עולם שאיננו מוכר – אינו קיים בספר החוקים, בפסקי הדין של בית-המשפט העליון הוא כמעט ולא נזכר, והוא אינו משמש נושא נפוץ למחקרים אקדמיים. לכן, נשאלת השאלה – האם יש חיה כזאת בכלל, זכות מנהלית? לדעת פרופ' זמיר ישנה חיה כזו, והיא גדולה ובועטת, אך לא מוכרת.
כשחושבים על חובות כלפי השלטון (חובת תשלום מס, חובת שירות צבאי), יש לזכור כי במקביל קיימת מערכת מסועפת של זכויות של כל אדם (זכות לקבל קצבת זקנה, זכות שהעירייה תספק מים וסילוק אשפה ועוד). מערכת זו באופן מפתיע לא זכתה להתייחסות והכרה.
לדעת זמיר, התשובה נעוצה בהיסטוריה של הזכות המנהלית. במשך רוב ההיסטוריה האנושית לא היו לאדם זכויות כנגד השלטון. כך למשל באנגליה, במשך תקופה ארוכה מאוד, לנתין לא הייתה זכות כלפי המלך; הוא לא יכול היה לתבוע אותו, שכן המלך היה מעל החוק. בית-המשפט היה של המלך, ולא הייתה אפשרות להביא לבית-המשפט תביעה כנגד המלך. היו רק זכויות אזרחיות של אדם כנגד אדם, מכוח חוזה או קניין.
מצב עניינים זה השתנה לפני בערך 400 שנה. בשלב הראשון, גילה המלך לפתע נכונות לאפשר לנתינים לפנות אל בתי המשפט שלו, ולהגיש תלונה על כך שהם נפגעו לדעתם שלא כדין, על-ידי עוול שנעשה בידי עושה דברו של המלך, ולבקש מבית-המשפט סעד. הוא לא עשה זאת מתוך הכרה בזכויות האזרחים, אלא לצרכיו שלו, כדי להדק את הפיקוח על משרתי המלך, כדי שהאחרונים ינהגו לפי החוק ולפי הוראות המלך. לכן, כאשר פתח את שערי בית-המשפט בפני הנתינים שיבקשו סעד, הוא עשה זאת כמעשה חסד. הנתין לא פנה לבית-המשפט בזכות, ולכן יכול היה להגיש תביעה, אלא פנה לבית-המשפט בעתירה (petition). עד היום, כאשר אדם פונה כנגד השלטון, שר או עירייה, הוא אינו מגיש תביעה, אלא עתירה לבג"צ.
זה לא היה ייחודי לאנגליה . בארץ-ישראל תחת השלטון העות'מני, לא היה ניתן לתבוע את אנשי השלטון על שום שפעלו בניגוד לחוק. לכל היותר, אם אדם הרגיש מקופח ועשוק, היה ביכולתו לפנות לנציגי השלטון בבקשת חסד, שיעשו עמו ויתקנו את העוול. בית-המשפט שהיה מקבל את הבקשה, לא היה חייב לדון בה (להבדיל מתביעות בנושאי קניין או חוזים), אלא היה שוקל שיקולי-מלך האם לדון או לא – והיה באפשרותו להחליט שהוא פשוט לא מעוניין לדון. היה לו שיקול-דעת מלא בשאלה איך לטפל בבקשה. שיקול-דעת רחב זה של בית-המשפט נותר עד עצם היום הזה.
השלב השני החל מאוחר יותר, בעיקר במאה ה-20, כאשר הדמוקרטיה התבססה באנגליה ומדינות אחרות, והריבונות עברה מהמלך והשלטון אל הפרלמנט כמייצג את העם. בעקבות המהפך הזה, כל התפיסה של המדינה החלה להשתנות. המדינה החלה להיתפס כגוף הנועד לשרת את האזרח, ונוצרה ציפייה מן המדינה שתדאג לאזרחיה. נוצרה "מדינת השירותים" שלאחר מכן הפכה "מדינת רווחה" (לאחר מלחמת העולם השנייה) שצריכה לספק שירותים לאזרח – חינוך, בריאות, ביטוח לאומי, תעבורה וכדומה.
המאפיין את ההתפתחות במשפט האנגלי, ששירותים אשר הוענקו באמצעות חוקים, לא ניתנו בדרך של זכויות לאזרחים. הם הוטלו כחובות על השלטון. כך למשל בישראל, חוק ביטוח לאומי (1953) קבע לראשונה את המוסד של קצבת זקנה. החוק לא קבע את זכותו של מבוטח שהגיע לגיל זקנה לקצבה, אלא, את חובת המוסד לשלם. כלומר, לא זכויות לאזרח אלא חובות על השלטון. כן ביטוי לכך ניתן לראות בבית-המשפט, אשר יצר חלק גדול מן המשפט שמסדיר את מערכת היחסים שבין האזרח לרשות, וקבע מערכת של כללים שנועדו להבטיח שרשויות מנהליות יעשו שימוש ראוי בסמכויותיהן ולא ינצלו אותן לרעה, בדרך של הטלת חובות על המדינה. בית-המשפט האנגלי קבע כי רשות מנהלית בעלת סמכות להרוס בית, אינה יכולה להפעיל את סמכותה לפני שנתנה לאזרח שנפגע את ההזדמנות להשמיע טענותיו. כל רשות חייבת על פי הלכות בית-המשפט לשקול שיקולים עניינים בעת הפעלת סמכותה (זאת חובה שמוטלת, ולא זכות).
לכן, גם כאשר התפתחה מדינה מודרנית, השיח המשפטי לגבי הסמכויות היה שיח של חובות ולא זכויות. יחד עם זאת, ברור לכל כי כאשר מוטלת חובה, צומחת כנגדה זכות. חוק ביטוח לאומי כאמור אמר שהמוסד חייב לשלם קצבת זקנה, אך לא אמר שלמבוטח יש זכות, אם זאת, ברור שאם למוסד יש חובה, אז למבוטח קמה זכות ברת תביעה מן המוסד.
כך למעשה, כמין תמונת ראי של מערכת מסועפת של חובות שהוטלו על רשויות נוצרו הזכויות לאדם, אלא הן הזכויות המנהליות. דא עקא, שהזכויות המנהליות הן עד היום זכות חלשה, במיוחד בהשוואה לזכות האזרחית של אדם כנגד חברו.
לבן אדם יש זכות לתבוע פיצויים על הפרת חוזה – מוגש כתב תביעה ומתחיל משפט. כאשר אדם טוען לזכות מנהלית, במקרה בו הרשות פגעה בזכות שלו (למשל, הפקיעה קרקע שלא כדין), מוגשת עתירה לבג"צ. המצב שונה – בעוד בבית-המשפט אזרחי, העתירה הייתה מועברת באופן אוטומטי לרשות הנוגעת, על מנת לקבל ממנה תשובה. עתירות מנהלית נתקלת במחסום עילות הסף – שורה ארוכה של כללים עיקריים שהתפתחו מעצמם באנגליה (וישראל ירשה) שקבעו מתי ראוי הנושא לדיון ומתי לא, לפי שיקול דעתו של בית-המשפט. מערכת זו של טענות סף, שיכולה לשלול זכות יסוד של אדם, וביניהן גישה לערכאות, היא מיוחדת למערכת הזכויות המנהליות.
חזקת החוקיות באה ואומרת כי כל מה שרשות שלטונית עושה הוא חוקי. יחד עם זאת, כאשר מדובר בזכות המנהלית, ואדם פונה לבית-המשפט בעתירה, אזי הוא נדרש להוכיח בפני המשפט את הפגיעה בזכויותיו לפני תחילת ההליך המשפטי. מדובר בהוכחה לכאורית, אחרת – והרבה פעמים קשה להוכיח זאת – בית-המשפט יכול לדחות את העתירה על הסף מבלי לדון בה. בזכות מנהלית קשה יותר להוכיח מאשר בזכות אזרחית, אומר זמיר. למשל, הפקעת קרקע על-יסוד שיקולים זרים, כגון סכסוך אישי עם עובד ציבורי. על העותר להגיש תצהיר לפיו הוא יודע שעובד המדינה שקל שיקולים זרים – כיצד ניתן להוכיח זאת? זאת רק התחלת הסיפור. כל מסכת ההתדיינות מחלישה מאוד את הזכות המנהלית. בדומה לכך, לא קיימת היכולת לאסוף ראיות (על-ידי בקשה לגילוי מסמכים, תשובה לשאלונים), כך גם לא יכולת לחקירה נגדית המתאפשרת בהליך משפטי.
כלומר, למרות קיומה של מערכת מסועפת של זכויות מנהליות, בעת ניסיון לממש את אותן זכויות בפני בית-המשפט, קיימת נחיתות משמעותית בהשוואה לזכויות המוגנות עקב הפרת חוזה. אם כך, מדוע? אין ספק כי היסטורית הזכות היא הסבר אפשרי, אמנם לא יתכן שטיעון זה יצדיק את מעמד הזכות כיום. האם יש טעם אחר? יש, אומר זמיר, והוא שההתמודדות בין אדם לאדם שונה במהותה מהתמודדות בין אדם לרשות. הרשות היא איננה שר או ראש עירייה, שכן הם קיבלו סמכות והם מפעילים סמכות מטעם הציבור ולמען הציבור. לכן, מהצד השני בעצם ניצב הציבור, שכן הרשות מייצגת את הציבור. בהתמודדות בין אדם לציבור, מעדיפים את הציבור.
מכיוון שלא היה שיח זכויות בתחום הזה, מעולם לא נבדקה השאלה עד כמה החולשה של הזכות המנהלית מוצדקת היום. למשל, מדוע ניתן לדחות בקשה בגלל היעדר ניקיון כפיים, ואילו בהפרת חוזה התובע יכול להיות נבל. זמיר אומר כי הגיעה שעה לעשות בדיקה יסודית של הזכות המנהלית ובעיקר של חולשתה. האם היא מוצדקת, תוך איזון של כל השיקולים הנוגעים בדבר.
פרופ' אריאל פורת – "צבירת טענות בדיני נזיקין"
אגרגציה עובדתית עם אי-וודאות
נניח ופלוני מזמין אותך לארוחה, ואתה קצת עייף אבל לא מספיק כדי לדחות את ההזמנה. נניח ובנוסף אתה צריך להכין הרצאה למחר, וגם סיבה זו לבדה אינה מספיקה כדי לדחות. כל אחת מהסיבות לא מספיקה, אך אגרגציה של כל הסיבות שאינן מספיקות לבדן כדי לדחות את ההזמנה – יחד מהוות סיבה שלא לצאת לארוחה. יחד עם זאת, רוב האנשים נוטים לדחות את ההזמנה בתיאור אחת הסיבות בלבד, תוך שהם מגזימים בתיאורה.
במקרה אחר, נניח ופלוני מזמין אותך לארוחה בעוד כשבוע. אתה אומר לעצמך: ישנה הסתברות נמוכה שאהיה עייף. נוסף לה, ישנה הסתברות נמוכה שבדיוק באותו יום אצטרך לעזור לילדים בשיעורים, ועוד הסתברות נמוכה שתהיה לי עבודה להכין. יחד עם זאת, קיימת הסתברות גדולה שאחת מן הסיבות לעיל תתקיים. גם כאן, אני לא אגיד לאותו חבר פלוני שאינני יכול להגיע בשל הסתברות קטנה שאהיה עייף או הסיבות האחרות. אני אבחר את אחת הסיבות ואשתמש בה.
טענתו של פרופ' פורת היא שאותו מהלך קיים גם במשפט, ועולה השאלה האם נכון או לא לעשות אגרגציה של טענות. להלן מספר דוגמאות מתחומי משפט שונים:
דיני נזיקין: לדוגמא, אדם מגיע למיון בבית חולים, ונחשף להתנהגות מסוימת שיכולה בהסתברות מסוימת להיות רשלנות. כעבור זמן, הוא מועבר למחלקה הקרדיולוגית, וגם שם הוא נחשף להתנהגות שהיא בהסתברות מסוימת רשלנית. לאחר מכן, לרוע מזלו, יש לנו נזק, ונשאלת השאלה האם יכול לתבוע פיצויים מבית-החולים שאחראי שילוחית לשני הרופאים. מה יעשה בית-המשפט? התובע, ינסה לשכנע את בית-המשפט שהרופא במיון התרשל וגרם נזק, ולשכנע כי הקרדיולוג גם התרשל ואולי הוא גרם לנזק. השופט כנראה ידון בכל אחת מהטענות בנפרד, ומאוד ייתכן שידחה את שתיהן, משום שצריך להוכיח מאזן הסתברויות, מעל 51% מטאפורית.
השופט, אחרי בחינת הראיות של הטענה הראשונה, מגיע למסקנה כי זה לא מגיע לסף הנדרש (40%). השופט אמור לדחות את התביעה. אח"כ הוא ניגש לטענה השנייה, וגם שם הוא לא משתכנע שזה עובר את הסף. טענת התובע תדחה. זאת למרות שההסתברות שאחת מן הרשלנויות קרתה גבוהה מחמישים אחוז. זאת מפני שההסתברות להתרשלותו של א' או ב' תמיד גבוהה יותר מההסתברות להתרשלותו רק של א' או רק של ב', בהנחה שאין תלות מוחלטת בין האירועים. עולה השאלה, למה לא להטיל אחריות? למה לא לעשות אגרגציה?
נניח והחולה שהגיע למיון יצא משם עם נזק (נמק ברגל), ואחר כך המשיך למחלקה הקרדיולוגית ויצא עם נזק בלב. שוב תובע ברשלנות רפואית, בטענה שהנמק בגלל רשלנות הרופא במיון, והנזק בלב בשל רשלנות הקרדיולוג. בדומה למקרה הקודם, אין ביכולתו של התובע להוכיח את עילתו מעל לספק סביר. אך, גם במקרה זה, אם נבצע אגרגציה להסתברות שאחד מן הרופאים גרם נזק כלשהו, הסיכוי יהיה גבוה מחמישים אחוז. מהו הדין במקרה זה? האם לכל הפחות אין צריך להטיל את הנזק הזניח יותר על בית החולים? הרי ההסתברות שנגרם נזק היא מספיק גבוהה.
דיני חוזים: פלוני מתקשר בחוזה ולאחר מכן מעוניין בביטול החוזה עקב הפרה, במקביל יש לו טענה שהיה פגם בכריתה. בית-המשפט צריך להכריע האם הצד שביטל את החוזה היה זכאי לבטלו. במידה ובית-המשפט אינו משתכנע כי נעשתה הפרה או לחלופין היה פגם בכריתת החוזה בהסתברות הגבוהה מחמישים אחוז, הוא אינו משתכנע. גם במקרה זה ההסתברות שאחת העילות מתקיימת יכולה להיות מספיק גבוהה. ועדיין, בפועל בית-המשפט בוחן את הטענות בנפרד, ו"מאבד" אינפורמציה.
משפט פלילי: הדוגמא הבאה היא קשה, מקוממת ולא ניתנת ליישום על-ידי שופטים, אלא על-ידי חקיקה. אדם מובל למשפט כאשר נאשם בשתי עבירות, שלפי הנטען בוצעו בזמנים ומקומות שונים. האחת עבירת כיוס והשנייה עבירה של אונס. נניח ושני התיקים מתנהלים בפני אותו שופט. השופט מסתכל על הראיות בתיק הכיוס, ולא משתכנע מעבר לספק סביר שהנאשם ביצע את העבירה. בתיק האונס, מסתכל על הראיות גם לא משתכנע. באף אחד מהתיקים התובע לא הצליח לשכנע. הנקודה היא, שיכול להיות שמעבר לספק סביר לפחות אחת מהעבירות הוא ביצע. בהנחה שמעבר לספק סביר הוא 95% (היפותטי), וכל אחד מהאישומים הוכח ב-90%, ולכן הנאשם זוכה. ביצוע אגרגציה במקרה מסוג זה, מראה כי ההסתברות שלפחות אחת מהעבירות בוצעו על ידי הנאשם היא 99%.
פרופ' פורת פיתח רעיון זה בתקופה בה התנהל משפט קצב, כאשר היו נגד האחרון כ-10 אישומים שונים. נציג היועץ-המשפטי דאז הסביר בטלוויזיה מדוע הגיעו לעסקת טיעון, ואמר כי הם חושבים שהוא ביצע את העבירות, אך יכול להיות שהתביעות תדחנה כי לא יצליחו לשכנע מעבר לספק סביר. יכול להיות שיש 10 עבירות שונות, אומר פורת, נניח והן בלתי תלויות ולא קשורות אחת לשנייה, כאשר ההסתברות שהנאשם ביצע בכל אחת מהן היא 90% והוא בכל זאת יזוכה מכולן. זאת למרות שההסתברות שהנאשם לא ביצע אף עבירה במקרה כזה נמוכה ביותר () והוא עדיין יזוכה.
אגרגציה נורמטיבית
אגרגציה נורמטיבית, לפי פרופ' פורת, היא מקרה בו אדם אינו עומד בתנאים של שתי טענות נורמטיביות לחוד, אך בחיבור הטענות יזכה לסעד. להלן מספר דוגמאות מתחומי משפט שונים:
דיני חוזים: אדם טוען לביטול חוזה עקב עילה של הפרת יסודית ובמקביל עילה של טעות יסודית. נניח וההפרה לא מגיעה למדרגה של הפרה יסודית, אלא רק כמעט, וכך גם בטעות. אגרגציה נורמטיבית תאמר שכמעט הפרה יסודית וכמעט טעות יסודית צריכה להצדיק אפשרות של ביטול. ואכן, ישנם פסקי דין המראים כי מספר הפרות לא יסודיות יכולות להפוך להפרה יסודית.
דיני נזיקין: אדם מותקף ומתגונן. התוקף מגיש תביעה נזיקית על נזקים שנגרמו לו עקב התגוננות המותקף. על-כן, נטענת טענת הגנה עצמית של המותקף, ובנוסף נטענת טענה שהתוקף לא הקטין את הנזק, למשל לא עבר ניתוח אחרי הפציעה. בית-המשפט בודק כל אחת מהטענות ולא משתכנע. על כן, נשאלת השאלה האם ניתן לחבר את שתי ההגנות?
אגרגציה נורמטיבית קשה ליישום ומעלה שאלות קשות. אך, כאשר אנו דנים באגרגציה עובדתית, במקרים של חתירה לדיוק בלבד, קשה למצוא סיבה שלא לעשות אגרגציה (אם לא היו עלויות אחרות). ואולם, אין זה מן הנמנע כי יישום אגרגציה עובדתית דורש סוג מסוים של תחכום ועבודה מצד בית-המשפט. על-כן יש לבחון האם יישום הטכניקה אינו מסובך מדי ליישום. לדעת פרופ'פורת, שופט אינו נדרש לחשב הסתברויות בפועל, אלא להבין כי ההסתברות שקרה אחד משני האירועים גבוהה מזו שאולי קרה כל אחד בנפרד. לטענתו, שופטים מבצעים אגרגציות של ראיות באופן שוטף.
לבסוף, אפשר שבדומה לסיפור ארוחת-הערב, השופטים אכן מבצעים אגרגציה מבלי לקרוא לפעולה בשמה, כך שייתכן ובית-המשפט נוטה לקבל את אחת התביעות כלפי בית החולים, בדיוק כמו אותו אדם אשר מזמינים אותו לארוחת ערב .
