בשנים האחרונות גדל המחסור באיברים הזמינים להשתלה במדינת ישראל ובמדינות רבות נוספות. העובדה כי יש בנמצא התפתחויות טכנולוגיות חדשות בזכותן קיימים הליכים רפואיים מתקדמים המאפשרים להשתיל יותר איברים לעומת העבר, ומנגד היעדר שיתוף פעולה מצד אוכלוסיות רבות, גורמים ביחד לכך שהביקוש לאיברים להשתלה גדל, אך היצע האיברים הזמינים להשתלה לא מצליח להדביקו. אחת מדרכי ההתמודדות שבחרה מדינת ישראל לצמצום המחסור האמור היא באמצעות "שיטת הקדימות", בה אדם החתום על כרטיס תורם (להלן: "כרטיס אדי") מקבל קדימות בתור להשתלות על-פני אדם שלא חתום על כרטיס כזה, וזאת אם שניהם יימצאו מתאימים להשתלה במידה זהה מבחינה רפואית, היינו מבחינת דחיפות ההשתלה.
ברשימה זו נציג את התהליך שהביא לאימוץ המודל, וכן נבחן האם הוא פוגע בזכויות אדם חוקתיות. בהמשך, נטען כי ההנחיות מכוחן נגזר המודל הן, הלכה למעשה, בעלות מעמד של הסדר ראשוני, וככאלה ראוי שייקבעו בחקיקה ראשית ולא בהחלטה מנהלית. לסיום, נראה כי הגם והאצלת הסמכות לקביעת ההסדר בהחלטה מנהלית הייתה כדין, הרי שלא ניתן היה לפגוע בזכויות אדם מבלי שקיימת הסמכה מפורשת לכך בחקיקה ראשית.
הקדמה
בעקבות התפתחות הנושא בשנים האחרונות, חלו תמורות רבות ברגולציה המסדירה את תרומות האיברים והשתלתם בישראל. להרחבה בנושא ראו אלכס פלדשר "השתלת איברים בישראל – הדין המצוי והרצוי". בתוך כך, נקבע בחוק השתלת איברים (להלן: "החוק") איסור על מימון ותיווך של תופעת "סחר באיברים", וכן הוגבלה "תיירות ההשתלות". בנוסף, נקבע כאמור מנגנון הנותן "קדימות" בתור הממתינים לאיבר להשתלה, למי שחתומים על כרטיס אדי. כמו כן, באמצעות חוק מוות מוחי-נשימתי המחוקק ניסה להסדיר מחלוקות דתיות-הלכתיות לעניין מועד קביעת המוות. מכלול השינויים והקביעות האלו הביאו להקטנת היצע האיברים להשתלה בישראל, וגרמו למספר תופעות, וביניהן: (1) מימון עצמי של השתלות איברים בחו"ל, כאשר חלקן אינן חוקיות ומתקבלות כתוצאה מ"סחר באיברים"; (2) "הפעלות קשרים" כדי לקבל איברים בחו"ל; (3) הקמת ארגונים פרטיים המקדמים ומתמרצים תרומות איברים מן החי (כגון כליות). לאור כל אלה והמצוקה שנוצרה, הוקמה לאחרונה ועדה בראשות פרופ' דינה בן-יהודה שמטרתה קידום תרומות איברים בישראל, בנוסף על העלאה וקידום של מספר הצעות-חוק בנושא.
ניסיון לפתור את המצוקה שכן צלח את משוכת הבירוקרטיה ועמד במבחן התוצאה, הוא הצעתו המיוחדת והחדשנית של פרופ' יעקב לביא, שביקש למנוע מצבים בהם אדם מסכים לקבל איבר להשתלה אך מסרב לתרום את איבריו שלו (תופעת ה-"Free rider"). לפי הצעתו של פרופ' לביא, מי שיחתום על כרטיס אדי ויזדקק בעתיד להשתלת איבר, יזכה הוא – וכן בן משפחתו מדרגה ראשונה – לקדימות בתור להשתלה על-פני מי שאינו חתום, ובעל נתונים רפואיים זהים. מטרת ההצעה היא להגדיל את מספר החותמים על כרטיס אדי, וכפועל יוצא להגדיל את היצע האיברים הפוטנציאלים לתרומה ולהשתלה.
הצעתו של פרופ' לביא התקבלה על-ידי ועדת ההיגוי של המרכז הלאומי להשתלות. ועדת ההיגוי של המרכז הלאומי להשתלות היא ועדה סטטוטורית שהוקמה מכוח סעיף 9 לחוק, ומונה 10–17 חברים שמינה שר הבריאות. החוק קובע את תפקידיה של הוועדה, ביניהם הסמכות "לקבוע הנחיות לעניין הקצאה של אברים…" (סעיף 9(ב)(4) לחוק). סעיף זה מגדיר כי בעת תכנון מדיניות הקצאת האיברים יובא בחשבון, בין היתר, שיקול הנוגע להסכמת אדם לנטילת איבר מגופו לאחר מותו, לרבות התייחסות לסוג ההסכמה – האם ניתנה כלפי תורם מסוים בלבד או שמא כלפי כולי עלמא – וכן מידת הצורך הרפואי באיבר.
לאחר שאושרו המלצות ועדת ההיגוי, ובכללן מנגנון הקדימות, על-ידי מנהל המרכז הלאומי להשתלות, נקבע כי הן יהיו ההנחיות המחייבות (להלן: ההנחיות) לעניין הקצאת איברים להשתלה. בין היתר, קובע סעיף 30(א)(1) להנחיות כי קדימות בתור להשתלת איבר, תינתן למי שחלפו שלוש שנים ממועד חתימתו על כרטיס אדי.
באפריל 2012 הפך העניין למציאות ולא רק לכתוב עלי ספר. שלושה חולים שונים שהיו זקוקים ללב, לכליה ולכבד הוקפצו לראש רשימת הממתינים, וזכו באיברים רק משום שהחזיקו בכרטיס אדי. ככלל, נראה כי המנגנון משיג את מטרתו, שכן מאז קבלת המלצות הוועדה בשנת 2011 נרשמה עלייה במספר החותמים על כרטיס אדי:
מצטרפים חדשים למאגר "אדי"
(נתונים: המרכז הלאומי להשתלות, 2012)
מאחר שההנחיות ישפיעו במישרין על מצבם הבריאותי של חולים ואף על המשך חייהם, נראה שאין חולק על חשיבותן. עם זאת, עולות שאלות שונות ביחס לפגיעה אפשרית של מנגנון הקדימות בזכויות חוקתיות, וכן לגבי הסמכות שהייתה נתונה לוועדת ההיגוי לאמצו.
פגיעה בזכויות חוקתיות
הזכות לחיים ולשלמות הגוף הוכרה בפסיקה עוד משכבר הימים, וכיום מעוגנת הזכות בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היקף הזכות פורש באופן כזה המתפרש על ההיבטים המתחייבים לשם המשך חייו של אדם, ובכלל זה "הזכות לנשום, הזכות לשתות, הזכות לאכול". בנוסף, הפסיקה קבעה שמתוך זכות זו (כמו גם מתוך הזכות לכבוד), ניתן ללמוד כי גם היבטים מסוימים של הזכות לבריאות נהנים מהגנה חוקתית.[1] אולם השיח החוקתי על אודות היקף הזכות החוקתית לבריאות עודו באיבו. נראה כי בית-המשפט אינו ממהר לקבוע מסמרות בעניין, ולו משום שהפן החיובי של זכות זו מטיל חובת עשה כבדה על המדינה, אשר לה עשויות להיות השלכות חלוקתיות משמעותיות ביותר. עם זאת, שונה המצב לעניין ההיבטים השליליים של הזכות אשר מעוררים מחלוקת פחותה. בעניין זה נקבע לאחרונה כי "אין ספק שהחתירה להבטחת תנאים בסיסיים של בריאות טובה נופלת לגדרה של הזכות לכבוד האדם".
מאחר שהארכת משך זמן ההמתנה להשתלת איבר, עשויה – בנסיבות מסוימות – לסכן את חייו של האדם הנעקף בתור, נראה כי הפן השלילי של הזכות לבריאות כולל את הזכות שלא להיעקף על-ידי אחר ברשימת ההמתנה. המסקנה המתבקשת מכל אלו, היא כי נוהל הקדימות פוגע בזכות החוקתית לחיים ולשלמות הגוף. אם מסקנתנו היא כי נפגעת הזכות לחיים, נקל לשער כי תיפגע אף הזכות לכבוד האדם, שהרי "במרכזו של כבוד האדם מונחים קדושת חיי האדם וחירותו… ביסוד כבוד האדם, מונחת ההכרה בשלמותו הפיזית".
המצב שתואר לעיל, בו מועדף אדם אחד על-פני אדם אחר, טומן בחובו גם פגיעה בזכות לשוויון. ביסוד תפיסת השוויון בדין הישראלי ניצבת התפיסה האריסטוטלית, המושתתת על הקישור האינטואיטיבי בין שוויון ודמיון. שוויון משמעו מתן יחס דומה למי שדומים באותו הקשר, וכן מתן יחס שונה במקרים בהם קיימת שונות רלוונטית – מצבים, אשר בהם ראוי כי הדין יביא לנטרול ההשפעות של ההבדלים הקיימים בין אדם אחד ובין אדם אחר.
התמריץ לתרום איברים, אשר מעגן מנגנון הקדימות, נועד לקדם אינטרס ציבורי – הלוא הוא אינטרס בריאות הציבור – ולא לנטרל השפעות של שונות הקיימת בין האנשים. לפיכך, לדעתנו, העדפת אדם על-פני אחר בתור להקצאת איבר פוגעת בזכותו של הנעקף לשוויון, חרף הסכמתו של המקודם בתור לתרום איבר מאיבריו.
נבהיר כי לדעתנו, ראוי שהסכמת אדם לתרום איבר מאיבריו, וכן הערך הגלום בכך לקידום האינטרס הציבורי שצוין לעיל, יובאו בחשבון בגדרי מבחני המידתיות של פסקת ההגבלה, עת תיבחן חוקתיות הפגיעה בשוויון. נראה כי הדבר מתבקש אף מתוך המודל הדו-שלבי הנהוג בעניין ההבחנה בין עצם הפגיעה בזכות, לבין בחינת חוקתיות של הפגיעה בזכות.[2]
לא בכך סגי. עיגונו של עקרון השוויון כעקרון חוקתי בישראל, מושתת על היותו זכות-בת של הזכות לכבוד האדם. כבר נקבע כי "בגדרי כבוד האדם ניתן לכלול הפליה שאין עמה השפלה, ובלבד שהיא תהא קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה". אין חולק כי בענייננו מוגבל חופש הפעולה של הנעקף ברשימת ההמתנה לאיבר, ולפיכך הפגיעה בשוויון פוגעת אף בכבודו.
בעניין זה נציין כי הפסיקה נוטה ל"גישה הקשרית", לפיה ככל שהזכות הנפגעת בעלת חשיבות רבה יותר, וכן ככל שמידת הפגיעה בזכות גדלה, כך תידרש הרשות השלטונית להראות הסמכה מפורשת יותר מהכנסת לפגוע בזכויות.[3] ברם, הסמכה כזאת איננה בנמצא. ההסמכה בחוק כללית למדי, ולא מתייחסת למנגנון הקדימות או לפגיעות אחרות בזכות לחיים ובזכות לשוויון. ראוי היה כי הכנסת תציין במפורש כי ועדת ההיגוי רשאית לקבוע את מנגנון הקדימות, אשר מביא בחשבון את מידת נכונותו של אדם לתרום איבר כדי לקדמו על-פני מי שאינו מסכים לתרום מאיבריו, אף אם הדבר פוגע בזכויות אדם. הסדר שכזה צריך להיבחן לאור פסקת ההגבלה בשל הפגיעה בזכויות החוקתיות. לאור קוצר היריעה לא נבחן זאת, אך נציין כי לדעתנו עומד ההסדר במרבית תנאי פסקת ההגבלה.[4]
האם מדובר בהסדר ראשוני?
כלל ההסדרים הראשוניים קובע כי תנאי להפעלת סמכות שלטונית הוא הפעלתה לאור עקרונות שהגדיר המחוקק בצורה מפורשת. קרי, ישנן החלטות אשר ראוי שהרשות המחוקקת תקבל בעצמה, ולא תאצול את דבר ההחלטה בעניינן. הלה נובע הן מתפקידה הייחודי של הרשות המחוקקת במסגרת עקרון הפרדת הרשויות הנהוג בשיטת המשפט הישראלית, והן ממובנו המהותי של עקרון שלטון החוק. למרות שכלל זה נוכח במשפט הישראלי עוד מימיו הראשונים, טרם נקבעו מסמרות בשאלת מקורו הנורמטיבי. בעוד שישנם הטוענים כי לכלל זה מעמד חוקתי במשפט הישראלי, אחרים טוענים כי לעת עתה מדובר בכלל פרשני, ולפיכך ניתן להתגבר עליו באמצעות חוק רגיל של הכנסת.[5] ברי כי למעמדו הנורמטיבי של הכלל השפעה ישירה על היקף תחולתו. כך או כך, חשיבותן של ההנחיות מעלות תהיה על אודות הגוף שראוי היה שיקבל את ההחלטה בעניינן. נבחן כעת האם ההנחיות עונות על המבחנים שנקבעו לזיהוי "הסדר ראשוני":
- מידת השפעתו של ההסדר על הציבור – ככל שתתקדם הרפואה כך יגדל הביקוש לאיברים, משום שלסוגים רבים יותר של חולים יתאפשר לקבל איבר, ולכן סביר להניח כי ההנחיות ישפיעו על ציבור הולך וגדל של חולים (אם, כמובן, ההיצע לא ידביק את הביקוש). בנוסף, מנגנון הקדימות יגדיל את מספר החותמים על כרטיס אדי, ובהתאמה יגדל מספר הזכאים לקדימות. ככל שמספר הזכאים לקדימות יגדל, כך מי שלא יחתום על הכרטיס יעוכב עוד יותר בחלוף הזמן. לדוגמה, אם קיימים עשרה ממתינים להשתלת איבר, ומתוכם חתום ממתין יחיד על כרטיס אדי, אזי הוא יקבל קדימות על-פני יתר התשעה. היה ובמרוצת הזמן יחתמו שלושה נוספים, גם הם יעקפו את הלא-חתומים, שידרדרו עוד ברשימת ההמתנה. מדובר אפוא בהסדר בעל השפעה רחבה, ובעניין זה נקבע כי ככל שההשפעה רחבה יותר, כך ייראה כי בהסדר ראשוני עסקינן.
- ההסכמה הציבורית סביב תכלית ההסדר – קריטריון נוסף קובע כי ככל שלא קיימת הסכמה ציבורית רחבה סביב תכלית ההסדר, כך ייטה בית-המשפט לפסוק שמדובר בהסדר ראשוני. מבחן זה מתמלא בענייננו. מחלוקות רבות מאפיינות את החברה הישראלית בשאלת תרומת האיברים בכלל, ובשאלת הקדימות בפרט. בכלל זה ניתן לציין מחלוקות דתיות, דוגמת רגע קביעת המוות שבגינו אוכלוסיות רבות נמנעות מחתימה על כרטיס אדי; מחלוקות מוסריות סביב השאלה בדבר עדיפות חיי-אדם אחד על-פני חיי אחר; וכן מחלוקות מוסריות-רפואיות בעניין היחס שבין הקדימות לבין שיקולים רפואיים אובייקטיבים לגבי הצורך בהשתלה.
- ההשלכות הכספיות של הפעולה – הפרספקטיבה הכלכלית איננה המרכזית בעניין הנדון, אך ראוי לציין כי הגדלת היצע האברים תחסוך כסף לקופת המדינה, משום שיותר חולים יחזרו לקו הבריאות, ובכך תיחסך עלות הטיפול בהם. כך, למשל, העלות השנתית של חולה המחובר לדיאליזה מגיעה לכ-500,000 ₪.
- מידת מעורבותו של המחוקק בפעולה והשפעתו עליה – ככלל, ההנחיות ניתנו מכוח הסמכה מפורשת, אולם הן אושרו על-ידי מנכ"ל משרד הבריאות ולא הובאו לאישור חוזר בוועדות הכנסת. כמו כן, לא נקבע להן תוקף זמני, כפי שנהוג בהסדר שנועד למילוי חלל חקיקתי זמני עד להסדרת החקיקה הראשית. כלומר נראה שהמחוקק לא היה מעורב באופן ממשי בתהליך גיבוש ההנחיות. לפיכך, קריטריון זה, שדווקא נועד במקרים מסוימים להקל על האיסור לקביעת ההסדרים הראשוניים על-ידי הרשות המבצעת, איננו מתגבש בענייננו.
- דחיפות הפעולה – קשה להצביע על דחיפות ממשית שמנעה אפשרות לקיים דיונים על אודות ההנחיות בכנסת. אכן לנושא חשיבות רבה, אך הסדרתו יכלה להיעשות באופן סדור יותר, כיאה להסדרים ראשוניים.
יישום המבחנים הפסיקתיים על ההנחיות מלמד, אפוא, כי ההנחיות בעלות אופי של הסדר ראשוני. אמת, אפשר שישמע טיעון לפיו הסדרים ראשוניים נועדו להתוות עקרונות החלים בתחום מסוים,[6] וכך עושה סעיף 9(ב)(4) לחוק אשר מציב עקרונות מנחים לעניין ההנחיות. לפי טיעון זה, ההנחיות הן יישום המדיניות והעקרונות שנקבעו בהסדר הראשוני המעוגן בסעיף. אנו מבקשים לדחות טיעון זה, על שום נוסחו הכללי והעמום של הסעיף, אשר הלכה למעשה מתיר לוועדת ההיגוי להסדיר את התחום אף מבחינה נורמטיבית, ולא רק מבחינה פרוצדוראלית או יישומית. כך, למשל, לשון הסעיף מציינת מספר שיקולים שיובאו "בין יתר" השיקולים, מבלי לציין מה המשקל שיקבל כל שיקול.
האם ניתן להאציל הסדרים ראשונים?
ככל שאכן מדובר בהסדר ראשוני, אז כדי לבדוק האם יסוד ההנחיות בדין, נצטרך לתת את הדעת על אודות סמכות הכנסת – בתור הרשות המחוקקת – להאציל סמכות להסדיר הסדר ראשוני לרשות המבצעת. לשאלה זאת קיימות מספר גישות, כפי שיוצגו להלן.
גישה ראשונה מציע פרופ' ברק מדינה. לדידו, דוקטרינת ההסדר הראשוני נהנית ממעמד חוקתי על-חוקי, ולפיכך מוגבלת סמכות הכנסת להאציל חלק מסמכויותיה לרשות המבצעת. מדינה מייחס מעמד חוקתי לדוקטרינה בשל מספר טעמים. ראשית, זכות האזרח להשתתף "במשחק הדמוקרטי" – הבאה לידי מימוש באמצעות פעילות נציגיו שנבחרו לכנסת – תיפגע כל אימת שאותם נציגים לא ימלאו את תפקידם. דהיינו, ככל שסוגיה נדונה תהיה בעלת חשיבות רבה יותר, כך תקטן יכולתה של הרשות המחוקקת להתנער מחובת החקיקה. אלמנט זה בא לידי ביטוי בענייננו, כאשר סוגיה המעוררת מספר מחלוקות ציבוריות, וכן בעלת השלכות על היקף רחב של אנשים, הוסדרה בלא מעורבות הכנסת. שנית, ככל שמדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות – מצב שכאמור עשוי להיגרם בענייננו – אז ראוי כי הרוב (באמצעות נציגיו) יהיה זה שיכריע בשאלת הפגיעה בזכות; בלא הכרעת הרוב, ראוי שלא יוכר תוקף המעשה השלטוני הפוגע בזכויות חוקתיות.
גישה שנייה מציג פרופ' גדעון ספיר, לפיה רק כאשר ניתנה הסמכה מפורשת מהרשות המחוקקת למבצעת, יהיה ההסדר הראשוני תקף. ספיר מנמק את קביעתו בכך שהעיקרון הפרשני, לפיו קיים איסור לאצול סמכות ראשונית, הוא חזקה הניתנת לסתירה. סתירת החזקה, טוען ספיר, ייחודית לאותם מקרים בהם המחוקק מסמיך באופן מפורש – "האצלה גלויה" כלשונו – את הרשות המבצעת להסדיר את אותו הסדר.
גישה שלישית נתמכת בדעתו של פרופ' יואב דותן. דותן מבחין בין שני מובנים של כלל ההסדרים הראשוניים: המובן הראשון הוא למעשה האיסור החוקתי החל על המחוקק להאציל על הממשלה סמכויות לחוקק הסדר ראשוני ("איסור הדלגציה"). המובן השני הוא מובן פרשני, ולפיו קיימת חזקה שהרשות המבצעת אינה מוסמכת לחוקק הסדר ראשוני, אלא אם ניתנה לה הסמכה מפורשת לכך. דותן טוען שהמובן הפרשני הוא החל בישראל, אך הלכה למעשה לא נוכח איסור הדלגציה בדין הישראלי, מאחר שאין בסיס חוקתי לעיגונו במשפט הישראלי. אולם, דותן שוזר פרמטרים מהותיים נוספים לתוך סיווג ההאצלה, וקובע כי ככל שיסווג הסדר ראשוני כפוגע בחירויות פרט, על המחוקק לציין זאת מפורשות, עת מואצלת הסמכות הראשונית. קביעה זו מתחזקת נוכח השפעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על המשפט הישראלי.
לדעתנו, יסוד האצלת הסמכות להסדרת הסדר ראשוני בעניין ההנחיות איננו בדין. ראשית, ישנם כאמור, הגורסים כי נוכח בדין הישראלי איסור הדלגציה. שנית ולגופו של עניין, הטעם המרכזי לדעתנו הוא שההנחיות עתידות לפגוע במידה ניכרת בזכויות אדם, ולפיכך היה על המחוקק לציין באופן מפורש את ההסמכה לפגוע בזכויות האדם הנפגעות. דעתנו נסמכת גם על קביעתו של דותן בעניין הצורך בהאצלה מפורשת לעניין פגיעה בזכויות אדם. בנוסף, הגם שספיר לא הזכיר במדויק את הצורך הקונקרטי בהסמכה מפורשת לפגיעה בזכויות אדם, לדעתנו ראוי לפרש את המונח "הסמכה מפורשת" בו הוא השתמש, ככולל את הצורך האמור, לאור מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי. אם כך, סעיף 9(ב)(4) לחוק, שהגדיר כי הוועדה תקבע את ההנחיות תוך התחשבות בפרמטר הקדימות, לוקה בחסר, והיה צורך שיוסיף ויקבע כי ניתן להתחשב בפרמטר הקדימות אף אם נפגעות הזכויות החוקתיות בהן דנו לעיל.
סיכום
לדידנו הליך קבלת ההנחיות היה פגום. כאמור, מדובר בהסדר ראשוני הפוגע בזכויות אדם חוקתיות, אשר נעשה בלא הסמכה מפורשת לכך, ולכן ראוי היה שהלה יוסדר בחקיקה ראשית. עם זאת, לדעתנו, לו יובא העניין לבית המשפט, אל לו להורות על בטלות ההנחיות.
אנו סבורים שמקרה זה מצדיק תוצאת "בטלות יחסית", לפיה יושארו ההנחיות על-כנן תוך הקצבת פרק זמן לכנסת להסדרת הנושא כנדרש. הדבר מתבקש משום שמחד גיסא, נפל פגם בהליך המנהלי המתואר, ומאידך גיסא, נראה כי ישנם שיקולים מן הצדק, וכן שיקולי קידום אינטרס ציבורי חשוב – בריאות הציבור שתקודם על-ידי הסדרת תרומת האיברים בכלל, ומנגנון הקדימות בפרט – שלא לבטל את החוק. בנוסף, לדעתנו בחינה מהותית של ההסדר, הייתה מעלה שהפגיעה בזכויות האדם היא מידתית, ולפיכך שההסדר חוקתי. זאת, לאור החשיבות האדירה של ההסדר לקידום אינטרס בריאות הציבור, שבכוחו יש לאזן את הפגיעה בזכויות האדם החוקתיות.
רועי אדניה הוא סטודנט למשפטים בבית-הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה; אלכס פלדשר הוא סטודנט למשפטים ומנהל-עסקים בבית-הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה.
[1] אייל גרוס "בריאות בישראל: בין זכות למצרך" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 437 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004).
[2] אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 43–44 (2010).
[3] דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 123 (2010).
[4] סוגייה נוספת המתעוררת בהקשר זה היא סוגיית התנאת זכויות. קרי, האם, ואם כן אזי באילו תנאים, ראוי להתנות זכויות אדם. שאלה זאת מתעוררת מפני שניתן לראות ב"זכות לקבל איבר" או ב"זכות שלא להיעקף בתור ההמתנה לקבלת איבר" כזכות המותנת בהסכמת אדם לתרום איבר מאיבריו. בשל קוצר היריעה לא נעסוק בכך ברשימה זאת. נסתפק בציון קביעת ביהמ"ש, לפיה ראוי לדון בשאלת התנאת הזכות, לרבות הסיבות והאינטרסים העומדים בבסיס ההתנאה, בשלב בחינת חוקתיות הפגיעה בזכות ולא בשלב ההכרעה בשאלת עצם הפגיעה בזכות החוקתית. ראו גם בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פס' 39–42 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם בנבו, 4.6.2013).
[5] דפנה ברק-ארז "האתגר הדמוקרטי של המשפט המנהלי" עיוני משפט כד 369, 381–382 (2000).
[6] ברק-ארז משפט מינהלי, לעיל ה"ש 3, בעמ' 135.
