פסק-דינה של השופטת אילה פרוקצ'יה בפרשת דגש סחר נ' רשות הנמלים מבטא ומגלם תובנה חשובה בדיני המכרזים, שלפיה כל פעולותיה של רשות ציבורית בקשר למכרז כפופות לעקרונות המשפט הציבורי. זאת, לא רק במישור של ניהול המכרז באופן שוויוני, הוגן ויעיל, אלא גם במישור שעניינו עיצוב תוכנו המהותי של המכרז וההסדרים שהוא קובע לגופם – מישור המכונה בפסק-הדין "הרובד הפנימי" של המכרז.
המאמר דן ב"רובד הפנימי" של המכרז הציבורי. הוא מבקש לתת מענה לא רק לשאלה מהו המקור לכפיפותו של הרובד הפנימי של המכרז לעקרונות ולכללים של המשפט הציבורי, אלא גם – ובעיקר – לשאלה מהי המשמעות של הפעלת ביקורת שיפוטית על הרובד הפנימי של המכרז הציבורי. בכלל זה נבחנות במאמר הן שאלות של פרוצדורה (זכות העמידה, מניעוּת ושיהוי וכן סמכות עניינית), אך בעיקר סוגיות של אמות-המידה להפעלת ביקורת שיפוטית על הרובד הפנימי של המכרז הציבורי והסעדים שבית-המשפט יכול לתת. המאמר מתמקד במיוחד במתחים שמתעוררים בין הרובד הפנימי של המכרז לבין התכליות הכלליות של דיני המכרזים, ובראשן עקרון השוויון, וכן בפתרונות אפשריים למתחים אלה.
Public Authorities' Discretion and Judicial Review in the Public Procurement Competitive Bidding Process
Yigal Mersel
Abstract
The judgment of the Supreme Court of Israel in the matter of Dagesh Sahar v. Port Authority (Justice Procaccia) drew attention to an important distinction in the Law on Public Procurement. The court had stated that while adjudicating a competitive bidding procedure, the court ought to scrutinize not only the way in which the public authority conducted and managed the bidding itself, but also the content of the competitive bidding and its substantial conditions. The court marks this kind of material scrutiny as the "inner component" of the competitive bidding. This article thus analyzes the different aspects derived from the power and duty of the court to review this "inner component". The article focuses not only on procedural aspects that arise, but mainly on the question of what limitations apply to the public authorities' discretion in forming the competitive bidding's substantial terms. For instance, issues of legality and proportionality. Furthermore, the article identifies as problematic the issue of introducing secondary objectives into the procurement terms and the competitive process, especially in cases where this introduction is a result of a remedy ordered by the court within a late contest to the competitive award.
