הערת פסיקה בעקבות בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר (פורסם בנבו, 14.10.2013)
הקדמה
באוקטובר 2013 נערכו בחירות לרשויות המקומיות. בתקופה שלפני הבחירות נדרש בית-המשפט העליון לשאלת כשירותם של ראשי העיריות המכהנים ברמת השרון ובנצרת עילית, יצחק רוכברגר ושמעון גפסו, להמשיך לכהן כראשי רשויות מקומיות, ולהגיש את מועמדותם להיבחר לתפקיד מחדש, לאחר שהוגשו נגדם כתבי-אישום פליליים.
ביום 17.9.2013, כחודש לפני מועד הבחירות, פירסם בג"ץ את החלטתו ללא נימוקים. שופטי בג"ץ החליטו ברוב דעות (ששה שופטים למול דעת יחיד) להדיח לאלתר את גפסו ואת רוכברגר מתפקידם כראשי-עיריות. הנימוקים להחלטה ניתנו בפסק-דין מפורט שפורסם ביום 14.10.2013, שבוע לפני מועד הבחירות. ביום 1.10.2013, שלושה שבועות לפני מועד הבחירות, הוגש כתב-אישום נגד ראש עיריית בת ים, שמעון לחיאני. כבר למחרת הוגשה עתירה להדיחו מתפקידו בשל כך, וביום 20.10.2013, יומיים לפני מועד הבחירות, החליט בית-המשפט פה-אחד להדיחו מתפקידו לאלתר. ההחלטה התבססה על הנימוקים והעקרונות שנקבעו בפרשת רוכברגר.
שלושת הנאשמים שהודחו מתפקידם על-ידי בג"ץ, נבחרו מחדש לתפקידי ראשי העיריות בבחירות האחרונות שנערכו.
פסק-הדין מעורר דיון וביקורת בשלל שאלות ובהיבטים רבים, ובהם: הזכות לבחור ולהיבחר, שלטון החוק, טוהר המידות, אמון הציבור, מיהות הגורם המוסמך להפסיק כהונה של נבחר ציבור, סבירות, חזקת החפות וראיה מינהלית.
ברשימה קצרה זו, אציג בתמצית את עיקרי פסק-הדין, ואדון בשני עניינים. האחד, הדגשת חידוש ההלכה שיש בפסק-הדין, והבעייתיות הכרוכה בו. השני, היעדר סמכות חוקית להחלטת בית-המשפט.
תמצית חוות-דעת שופטי הרוב
בחוות-הדעת העיקרית בבג"ץ רוכברגר, המשנַה לנשיא מרים נאור עורכת הבחנה בין שלושה מצבים שונים המצריכים דיון: 1) העברת ראש רשות מקומית מכהן מתפקידו נוכח כתב-אישום המוגש נגדו תוך כדי הכהונה; 2) מניעת הצגת מועמדות לראשות רשות מקומית בבחירות, נוכח כתב-אישום שהוגש נגד המועמד (בין אם הוא מכהן בתפקיד ובין אם אינו מכהן בתפקיד); 3) העברת ראש רשות מקומית מכהונה אחרי הבחירות, נוכח כתב-אישום אשר הוגש נגדו עוד לפני הבחירות. שלושת המצבים האלה מתנקזים לשאלה מהותית אחת: האם מי שנגדו הוגש כתב אישום כמו כתבי האישום במקרים הנדונים יכול לכהן כראש-רשות מקומית?
לעניין המצב הראשון, והוא זה שעמד למבחן, המשנה לנשיא נאור מציינת כי על-פי סעיף 20 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"א-1975, כהונתו של ראש רשות מקומית פוקעת אוטומטית אם ראש הרשות הורשע בדין, ונקבע בפסק-דין סופי כי בעבירה שביצע יש משום קלון, או אם ראש-הרשות נידון למאסר בפועל.
במקרה הנדון, ההליך הפלילי הינו בתחילתו – בשלב הגשת כתב האישום – ועל כן לא מתקיימת עילת פסלות אוטומטית, אשר על-פי הוראות החוק מתגבשת רק בשלב האחרון של ההליך הפלילי, לאחר הרשעה בתנאים שנקבעו. אך לדעת בית-המשפט הוראות חוק אלה אינן סוף פסוק.
בהתבסס על הלכות שנקבעו בפסקי-דין קודמים שעסקו בהדחת נושאי משרה מתפקידם, לרבות מקרים בהם דובר בנבחרי ציבור (עניין דרעי בהקשר של תפקיד שר, ועניין פנחסי בהקשר של תפקיד סגן שר), בית-המשפט קבע כי לצד הוראות החוק הקובעות פסלות אוטומטית, ישנה אפשרות נוספת להדחה: הפעלת שיקול-דעת של רשות שלטונית שיש לה סמכות לסיים כהונה של אדם במשרה ציבורית.
בנסיבות הדיון בתיק, בית-המשפט התבסס על סמכות הנתונה למועצת הרשות המקומית להעביר את ראש הרשות המקומית מתפקידו. סעיף 22 (העברה מכהונה מחמת התנהגות) קובע:
22. (א) נוכחה המועצה כי ראש הרשות מתנהג התנהגות שאינה הולמת מעמדו של ראש רשות וסבורה היא שעל כן אין הוא ראוי לכהונתו, רשאית היא, לאחר שנתנה לו הזדמנות להשמיע דברו, להעבירו מכהונתו.
בית-המשפט קבע כי החלטת מועצת עיריית נצרת עילית שלא להעביר את גפסו מתפקידו, והחלטת מועצת עירית רמת השרון לא לכנס ישיבה לדון בהעברת רוכברגר מתפקידו – ההחלטות בטלות בשל אי-סבירות קיצונית.
המשנה לנשיא מציינת כי אומנם בעבר יושמה ההלכה בעניין פסילת מינוי לאור ביקורת שיפוטית של הפעלת שיקול-דעת של רשות שלטונית רק במקרים בהם דובר בהפסקת כהונתו של נושא משרה או נבחר ציבור אשר מונו לתפקידם מכוח החלטה מינהלית, ולא במקרים בהם דובר בנציג שנבחר בבחירה אישית וישירה על-ידי העם, אך על פי התכלית שביסוד הסמכות, ניתן ליישם את ההלכה גם לגבי ראש רשות מקומית שהינו נבחר ציבור שנבחר לתפקידו באמצעות בחירות ישירות. אומנם, במקרה כזה, הזכות לבחור ולהיבחר מקבלת משנה תוקף, אך היא אינה מהווה "מחסום" מפני העברתו של ראש-רשות מכהונתו. גבולות הסמכות של מועצת העירייה להעביר את ראש-הרשות מכהונתו נקבעים על-פי התכליות שביסוד הסמכות, ובהן: שלטון החוק, אמון הציבור וטוהר המידות.
מי מועבר מתפקיד? מי מעביר מתפקיד?
אם כן, בית-המשפט עצמו מודע לחידוש שיש בהלכה הנוכחית. אך לדעתי הוא ממעיט בערך החידוש ומטשטש את עוצמתו בשני היבטים: האחד – ההבחנה בין כהונה בממשלה לבין כהונה כראש עירייה, והאחר – הבחנה בין סוגים שונים של גופים בעלי סמכות לקבוע את כהונת נושא המשרה.
1. בין כהונה בתפקיד נבחר ציבור לבין מינוי מינהלי
אין לאדם כלשהו, אף אם נבחר על-ידי הציבור לשמש כחבר כנסת, זכות כלשהי לכהן בממשלה. מינוי אדם לשר הינו סמכות של ראש הממשלה. ראש רשות מקומית, לעומת זאת, נבחר על-ידי הציבור לתפקידו בבחירה ישירה ואישית. הבדל זה הינו בעל אופי מהותי (כפי שמדגיש הנשיא גרוניס בדעת המיעוט), ואין לראות בו רק שיקול נוסף בעל משקל כמותי במאזן השיקולים (כדעת שופטי הרוב).
יתר על כן, לאדם שמונה לתפקיד בממשלה, אין זכות כלשהי למשך כהונה מוגדר. ראש הממשלה מוסמך לסיים את תפקידו בכל עת, בהחלטה בלעדית של ראש הממשלה ובשיקול-דעת רחב מאוד בנוגע לסיבות ולשיקולים לסיום התפקיד. ראש רשות מקומית, לעומת זאת, נבחר על-ידי הציבור לתקופת כהונה מוגדרת של 5 שנים. העברתו מתפקיד בטרם תום תקופת המנדט שקיבל מהציבור, הינה פגיעה בזכותו להיבחר ולכהן בתפקיד במשך התקופה שלה קיבל את אמון הציבור, ופגיעה בזכות הציבור למנות את נאמניו ונציגיו לאותו פרק זמן. אומנם, הבחירה לתקופת כהונה של 5 שנים אינה מבטיחה לנבחר חסינות לכל משך הכהונה מפני סילוק מהתפקיד בנסיבות שהמחוקק מגדיר (כגון הרשעה בעבירה עם קלון), אך יש לתת ערך מהותי לעובדה שהבחירה מראש נועדה לתקופת כהונה מוגדרת בזמן.
2. המעמד החוקתי של מועצת רשות מקומית והדינים החלים על פעולתה
בפסק-הדין טמון חידוש גדול יותר שבית-המשפט התעלם ממנו או המעיט בערכו. עיקר ההבדל בין ההלכות הקודמות לבין ההלכה הנוכחית איננו בנסיבות העובדתיות של נושא המשרה שהמשך כהונתו עומדת לדיון – מינוי או נבחר ציבור. עיקר ההבדל הוא בזהות בעל הסמכות לקבוע את המשך הכהונה.
בפרשיות הקודמות של הדחת בעל תפקיד מתפקידו, בית-המשפט עסק בהחלטה של בעל סמכות מינהלית להחליט על המשך הכהונה. בפרשיות דרעי ופנחסי דובר בראש הממשלה. שם נקבע כבר חידוש משמעותי בביקורת השיפוטית של בית-המשפט על הרשות המבצעת, וצמצום חופש הפעולה שלה למשול ולמנות בעלי תפקידים בממשלה, שהינו חידוש בולט במיוחד כאשר מדובר במינוי הנתון לביקורת פרלמנטרית, ומותנה באישור הכנסת. במקרה הנדון, בית-המשפט קובע חידוש נוסף בכך שהוא מתערב בהחלטה של מועצת רשות מקומית נבחרת.
חברי מועצת הרשות המקומית נבחרים לתפקידם, לשמש כפרלמנט פוליטי מקומי וכרשות מחוקקת מקומית. כללי המשפט המינהלי – הלא הם הכללים המסדירים את פעולת הרשות המבצעת – לא אמורים לחול באותו האופן על רשות שלטונית שאיננה רשות מינהלית. בית המשפט המעיט במעמד מועצת הרשות המקומית כמוסד פוליטי, ראה בו רשות מינהלית שאמורה לפעול על-פי הדינים וההליכים של רשות מינהלית, והחיל עליו ביקורת שיפוטית מינהלית.
בית-המשפט לא הסתפק בקביעה שלמועצת הרשות המקומית יש סמכות לדון בהעברת ראש רשות מקומית מתפקידו בשל כתב-אישום באמצעות הסמכות להעביר מתפקיד בשל "התנהגות שאינה הולמת". בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין מועצת הרשות המקומית הייתה חייבת להחליט כך, לאור כללי המשפט המינהלי שהחיל עליה, תוך שלילת כוחה להפעיל שיקול דעת פוליטי כנבחרי ציבור.
בית-המשפט ושלטון החוק
בחוות-הדעת של שופטי הרוב נזכר המונח "שלטון החוק" 30 פעמים. בית-המשפט רואה את ערך שלטון החוק כאחת מהתכליות של המשפט הציבורי בכלל, ושל סמכות מועצת הרשות המקומית להעביר את ראש הרשות מכהונתו.
אך ניתן לומר, כי בפסק-הדין בית-המשפט עצמו פגע בעקרון שלטון החוק. כאמור, בית-המשפט מודע לכך שאין הוראת חוק המחייבת את סיום כהונתו של ראש רשות מקומית עקב הגשת כתב-אישום. אדרבה, בסעיף 20 לחוק, המחוקק התייחס לנושא סילוק ראש הרשות המקומית מתפקידו בהקשר של הליך פלילי. ההליך הפלילי פוסע בשביל המוביל משלב התלונה במשטרה, עובר דרך החקירה במשטרה, החלטת הפרקליטות, השימוע, ההחלטה להגיש כתב-אישום, הגשת כתב-אישום, ניהול התיק הפלילי, ועד מתן פסק-דין. המחוקק החליט כי לעניין כהונה בתפקיד ראש רשות מקומית, נקודת הזמן המכרעת היא מתן פסק דין-סופי.
בנוגע למצב השני (מניעת הצגת מועמדות של אדם שהוגש נגדו כתב-אישום), בית-המשפט נאלץ להודות באי-יכולתו למצוא נקודת משען חקיקתית למנוע את המועמדות. בהכרה זו של מגבלות הכוח, יש הכרה מסוימת של בית-המשפט בשלטון החוק, ובאי-יכולתו לפעול בהיעדר הסמכה. בית-המשפט נאלץ להסתפק בהבעת מורת רוחו בנוגע להעדר הסדר חוקי אחר, וקרא לכנסת לתקן את החוק.
אך בנוגע למצב הראשון (העברה מכהונה של ראש עירייה שהוגש נגדו כתב-אישום), בית-המשפט לא אמר נואש בהיעדר הוראת חוק מפורשת העונה על העמדה הרצויה בעיני בית-המשפט. בית-המשפט חיפש מקור סמכות חלופי. הוא מצא הוראת חוק העוסקת ב"התנהגות שאינה הולמת" וראה בה "קולב" אפשרי לתלות עליו את הסמכות להעביר ראש רשות מקומית מתפקידו בעת הגשת כתב-אישום.
בדעת מיעוט, הנשיא גרוניס ציין כמה היבטים חוקיים בעייתיים. ראשית, סעיף 20 (פקיעת כהונה והשעיה מחמת קלון) המסדיר את הנושא, עשוי להיחשב הסדר שלילי להדחת ראש הרשות המקומית בעת הגשת כתב-אישום. שנית, סילוק ראש הרשות המקומית מתפקידו, כבר בשלב של הגשת כתב אישום, ייתר למעשה כמה סעיפים קטנים של סעיף 20 לחוק. כך, למשל, הדחת ראש רשות מקומית מתפקידו בעת הגשת כתב-אישום, תמנע את האפשרות להשעותו במתן פסק-דין מרשיע עם קלון (סעיף-קטן 20(ד)); תמנע את האפשרות להדיחו במתן פסק-דין סופי (סעיף-קטן 20(ה)); ותמנע את האפשרות להחזירו לתפקידו, באם יזוכה בהליך הערעור (סעיף-קטן 20(ז)(3)). סעיפים אלה אולי יישארו רלוונטיים למקרים נדירים שעשויים להיחשב בשלב הגשת כתב-האישום לעבירות קלות (ועל כן לא מצדיקים הדחה בעילה של "התנהגות שאינה הולמת"), אך יתבררו לבסוף כעבירות עם קלון (ועל כן מצדיקות השעיה או הדחה). קשה להניח שלמקרים נדירים וכמעט בלתי-אפשריים כאלה, התכוון המחוקק כשקבע את ההסדרים המפורטים בסעיף 20. שלישית, כחלק מתהליך ההדחה בשל התנהגות שאינה הולמת, סעיף-קטן 22(ב) דורש אישור של שר הפנים, אך במקרה דנן הנושא לא הגיע להחלטת שר הפנים. כיצד אם כן, תוהה הנשיא גרוניס, יכול בית-המשפט לקבל החלטה להדיח את ראשי הרשויות המקומיות מכוח סעיף 22, מבלי שהתקיים שלב הכרחי בתהליך. אין החלטה של שר הפנים להדיח ראש רשות מקומית. אין גם החלטה של שר הפנים לא להדיח, שאילו ניתנה, יכול היה-בית המשפט לבטל אותה בביקורת שיפוטית על החלטתו.
על טענות אלה אפשר להוסיף, כי ישנו גם ספק האם מבחינה לשונית סעיף 22 (העברה מכהונה עקב התנהגות שאינה הולמת) והעילה "ראש רשות הרשות מתנהג התנהגות שאינה הולמת מעמדו" יכולים לחול על נסיבות העניין. הסעיף מנוסח בלשון הווה ("מתנהג התנהגות"), וקשה לראותו כמתייחס להתנהגות שנעשתה בעבר, ובמיוחד בתקופה בה טרם נבחר ראש הרשות המקומית לתפקידו.
שופטי הרוב מציינים במפורש באיזו תוצאה הם מעוניינים, ומודעים לכך שהמחוקק אינו מעניק אמצעי מפורש להשגת המטרה המבוקשת. בית-המשפט מוכן להשתמש בכל אמצעי – גם אם הוא מאולץ ויצירתי – על-מנת להשיג את המטרה: הדחת ראשי הרשויות המקומיות מתפקידם, בשל מעשים המיוחסים להם של פעולות ללא הסמכה חוקית או פעולות בניגוד להוראות חוק, כשההדחה נועדה להגן על שלטון החוק. האם הפעלת סמכות על-ידי בית-המשפט, ללא הוראת הסמכה חוקית, בוודאי ללא הוראת הסמכה מפורשת, הולמת את ערך שלטון החוק?
לאחר מתן פסק הדין, ובעקבות הדיון הציבורי והמשפטי שהתפתח סביב הנושא, אישרה הכנסת תיקון לחוק הרשויות המקומיות (השעיית ראש רשות מקומית בשל הגשת כתב אישום) (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2013 אשר פורסם ברשומות ונכנס לתוקף ביום 22.12.2013. על-פי ההסדר שנקבע בחוק, תוקם "ועדה לבחינת השעיה" של ראשי רשויות בשל הגשת כתב-אישום. הוועדה הוסמכה לבחון את נסיבות המקרה על-פי אמות מידה שנקבעו בחוק, ולהחליט על השעיה של ראש רשות מקומית לתקופה מירבית של שנה (ולשקול הארכה לתקופות נוספות). ההסדר החוקי הוחל גם על ראשי רשויות מקומיות שהוגש נגדם כתב אישום בטרם כניסת החוק לתוקף. מאידך, בניגוד לפסק-הדין, החליטה הכנסת להוסיף סייג מפורש לפיו מועצת הרשות המקומית לא תוכל לפעול מכוח סעיף 22 לחוק, ולהדיח ראש רשות מקומית שהוגש נגדו כתב-אישום, בעילה של "התנהגות שאינה הולמת".
הסדר זה מעורר כמובן שאלות חוקתיות, ומצריך דיון ובדיקה האם האיזונים וההסדרים שנכללו בו מוצדקים. לא כאן המקום לדיון חשוב זה, אך במסגרת זו אסתפק בשלוש הערות: 1) המחוקק איננו מאשרר את החלטת בית-המשפט. המחוקק קובע השעיה, בניגוד להחלטת בית-המשפט בדבר הדחה; 2) המחוקק מתנגד ליישומה של הנמקת בית-המשפט להדחה בשל "התנהגות שאינה הולמת"; 3) בעיקר, המחוקק אינו יכול, ואינו מתיימר, לתקן למפרע את ה"מעוות שאינו יכול לתקון" שבא לידי ביטוי בהחלטת בית-המשפט בלא הסמכה חוקית. המחוקק אינו מעניק רטרואקטיבית לבית-המשפט סמכות חוקית שלא הייתה לו.
* * *
כדי להמחיש את הקושי שבפסק-הדין, אבקש לתאר תרחיש דמיוני.
ראובן כהן מכהן כראש ממשלה בישראל. במהלך כהונתו מחליט היועץ המשפטי לממשלה, לאחר חקירה, דיונים ושימוע, להגיש נגד ראש הממשלה כתב-אישום בגין ביצוע עבירות פליליות. פולמוס סוער מתפתח בציבור, בקרב פוליטיקאים ובתקשורת. ראש הממשלה טוען לחפותו ומסרב להתפטר. מוגשת עתירה לבג"ץ בדרישה שראש הממשלה יסיים את תפקידו. עורכי-דינו של ראש הממשלה מפנים את תשומת הלב לסעיף 18 לחוק יסוד: הממשלה, המסדיר הפסקת כהונתו של ראש ממשלה מחמת עבירה פלילית. החוק קובע כי אם ניתן פסק-דין מרשיע, ובית-המשפט קבע כי בעבירה שבוצעה יש קלון, הכנסת רשאית בהחלטה של רוב חברי הכנסת, להעביר את ראש הממשלה מכהונתו. לאחר שפסק-הדין הופך להיות סופי מסתיימת כהונתו של ראש הממשלה באופן אוטומטי, ללא צורך בהחלטת הכנסת. לדברי עורכי-הדין, החוק לא קובע הסדרים למקרה בו ההליך הפלילי נמצא בשלב מוקדם יותר של הגשת כתב-אישום, ולפיכך אין חובה ואין צורך שראש הממשלה יתפטר, וכן לכנסת או לבית-המשפט אין סמכות לסלקו מתפקידו.
מה תהא עמדתנו אם בג"ץ יקבע כי בנסיבות העניין, בעקבות חומרת העבירות בהן נחשד ראש הממשלה, ועל-מנת להגן על ערכים חשובים – דמוקרטיה, אמון הציבור, שלטון החוק, טוהר המידות – על הכנסת להתבסס על החלטת היועץ המשפטי לממשלה להעמיד את ראש הממשלה לדין כראיה מינהלית ולהשתמש בסמכותה (לפי סעיף 28 לחוק יסוד: הממשלה) להצביע אי-אמון בממשלה על-מנת לסיים את כהונת ראש הממשלה? ומה אם בית-המשפט יוסיף ויבהיר, כי אם הכנסת לא תחליט על קיום הצבעת אי-אמון, או אם בהצבעה חברי הכנסת לא יחליטו להביע אי-אמון, הרי שהכנסת לא מילאה את חובתה, ובית-המשפט יידרש להחליט במקומה על אי-אמון בממשלה.
בשינוי מסוים של הנסיבות, זו המסקנה הנגזרת מהחלטת בית-המשפט העליון בפרשת רוכברגר. למעשה, בהדחת ראשי רשויות מקומיות הנסיבות חמורות אף יותר, כי בשונה מראש ממשלה שלא נבחר על-ידי האזרחים, ראש העירייה נבחר על-ידי התושבים.
* * *
שאלת כשירות ראשי רשויות שנבחרו לתפקידם בבחירה ישירה ואישית הינה שאלה חוקתית מורכבת ורגישה, הדורשת איזון עדין בין ערכים חברתיים רבים. המדיניות העקרונית וההסדרים הראשוניים בעניין זה צריכים להיקבע על-ידי הכנסת בחוקה, או למצער בחוק.
בפרשת רוכברגר, בית-המשפט ביטל החלטה של חברי מועצה נבחרים, הדיח ראשי רשויות מקומיות נבחרים בניגוד להוראות המפורשות של המחוקק, בפעולה ללא הוראת הסמכה מפורשת ובהתבסס על סמכות שבית-משפט יצר יש מאין.
בהשאלה מדברי השופט רובינשטיין בפתח חוות-דעתו בפרשה זו, ניתן לומר "האנגלים מכירים בביטוי it is not done. ישנם דברים שאינם מן המידה, שבחברה מתוקנת וממשל מתוקן לא ייעשו".
* * *
* ד"ר נחמיה אבנרי, מרצה, ראש תחום שלטון מקומי, בית-הספר למשפטים, המכללה האקדמית ספיר. בימים אלה התפרסם ספרו משפט המקום: שלטון עצמי מקומי וחקיקה מקומית (2013).
